Назначение аналитической записки - информировать руководителя организации о существующих и возникающих рисках законодательства, осложняющих его жизнь и работу

Для кого (для каких случаев): Для случаев перевода сотрудников в ИП

Сила документа: Постановление Арбитражного Суда Округа РФ

Цена вопроса: Около 9.5 миллионов рублей

Схема ситуации: Организация торговала запчастями. В один прекрасный момент Организация увольняет своих работников, которые занимаются продажами. Сразу же после массового увольнения «продажников» организация заключает агентские договора по продаже запчастей с Индивидуальными Предпринимателями. По какому-то невероятному совпадению Индивидуальными Предпринимателями оказались недавно уволенные сотрудники. Кто-то спросит зачем это? Ответ прост. Сотрудники Организации со своих доходов отдавали государству 13%, а ИП со своих доходов отдавали 6% (они работали на УСН 6%). Все были счастливы. Кроме налоговой инспекции.

Налоговая инспекция зашла в Организацию с очередной проверкой и увидела благостную картину всеобщего счастья. Инспекция стала разбираться «за чей счёт банкет?» Быстро выяснилось, что в результате комбинации с ИП, государство стало получать меньше налогов. А работа новых ИП ничем не отличалась от работы уволенных сотрудников. В договорах продажи запчастей от имени Организации не было указаний на агентские договора с ИП. Агентские отчёты ИП не содержали ссылок на заключённые договора. При проверке не было обнаружено никаких документов, подтверждающих получение ИП-агентами запчастей от Организации. Расходы по доставке запчастей покупателям оплачивала сама Организация, нигде в отчётах ИП-агентов эти расходы не отражались. «Отчеты агентов не позволяют определить, какие конкретные действия совершены агентом, какие конкретно расходы понесены ».

Опираясь на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды », «инспекция указала в решении, что … создан формальный документооборот между обществом и «агентами» , переход к агентской схеме не имел деловой цели ».

И налоговая инспекция пересчитала НДФЛ так, как если бы все ИП-агенты были бы сотрудниками Организации. В результате по итогам проверки Организации выставили: А) Штраф за несвоевременное перечисление НДФЛ - 1 288 644 рублей; Б) Пени по НДФЛ - 1 612 450 рублей; В) Доплатить в бюджет НДФЛ - 6 625 306 рублей. Всего с Организации причиталось что-то в районе 9.5 миллионов рублей. От такого огорчения Организация обратилась в суд с требованием отмены решения налоговой проверки.

Суды рассмотрели спор, сделали выводы и приняли решение.

Первый вывод: «Неудержание НДФЛ с дохода, выплачиваемого ИП либо работнику, не приводит к возникновению у налогового агента налоговой выгоды в смысле, п. 1 постановления ВАС РФ N 53 ».

Второй вывод: «Налоговым органом сделан вывод о притворности сделок - агентских договоров… При этом получателем налоговой выгоды - разницы в размере НДФЛ и единого налога по УСН - являются физические лица, а не проверяемая организация ». Нет у Организации налоговой выгоды! Вся налоговая выгода у ИП в карманах осталась. Налоговой с ними надо разбираться.

И третий вывод: «Если … обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки , совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика, взыскание налога производится в судебном порядке ». Если переквалифицировали сделку, то налоги по ней только через суд, а не решением ИФНС!

Ну кроме всего прочего, реальность агентских договоров и сделок не была опровергнута налоговой инспекцией. Суды признали решение налоговой проверки недействительным.

Выводы и возможные проблемы: А вот оформила бы Организация все агентские договора и отчёты по ним правильно, тогда, может быть, у налоговой проверки и вопросов не возникло бы.

Строка для поиска похожих ситуаций в КонсультантПлюс: «Изменение юридической квалификации сделки ».

Где посмотреть комментируемые документы: КонсультантПлюс, раздел «Судебная Практика»: ПОСТАНОВЛЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА УРАЛЬСКОГО ОКРУГА ОТ 10.03.2017 N Ф09-311/17 ПО ДЕЛУ N А76-24593/2015

Записка подготовлена специалистами ООО «Инженеры Информации»

Нет КонсультантПлюс?
Оформите заявку на доставку полной версии документа
или самостоятельно подберите комплект , с учетом особенностей именно Вашей организации

Я уже говорил об этом в своих статьях и теперь появился еще один повод вспомнить мой главный тезис. Времена документальной налоговой оптимизации прошли безвозвратно. На этот раз поводом стало решение Верховного Суда по делу №А58-547/2016, отказавшего налогоплательщику в пересмотре его дела и поддержавшего решения всех трех инстанций.

Предметом разбирательства стала одна из самых распространенных схем налоговой оптимизации. Работодатель, чтобы сэкономить на зарплатных налогах и сборах зарегистрировал всех своих сотрудников, кроме директора в качестве индивидуальных предпринимателей. Судя по материалам дела, реинжиниринг бизнес-процессов делать не стал, полагаясь на качество документальной стороны своей налоговой схемы. Его основными аргументами в суде стали отсутствие документооборота, предусмотренного ТК РФ (трудовые договоры, трудовые книжки, приказы, больничные, табели учета рабочего времени и т. д.) и отсутствие в договорах между налогоплательщиком и ИП существенных условий трудового договора, предусмотренных ст. 57 ТК РФ.

ИФНС “размотала” бизнес-процессы компании и представила в материалы дела результаты опросов и осмотров, свидетельствующих что:

1. оплата за оказанные услуги происходила регулярно, в одни и те же даты каждого месяца, размер оплаты в течение года не менялся или менялся незначительно, от результата выполнения услуг не зависел;

2. фактически все услуги исполнялись индивидуальными предпринимателями в часы работы компании: ежедневно кроме воскресенья с 9-00 до 18-00, с перерывом на обед с 13-00 до 14-00;

3. все рабочие места индивидуальных предпринимателей оборудованы работодателем за свой счет и работники используют это имущество безвозмездно;

4. отчетность всех индивидуальных предпринимателей сдавалась представителем налогоплательщика;

5. некоторые работники на допросах показали, что инициатором регистрации их в качестве ИП выступал работодатель, часть из них не смогли пояснить вид и суть своей предпринимательской деятельности, других клиентов никто из них не имел, поиском не занимался, прекратившие сотрудничество с компанией сотрудники сразу же закрывали свое ИП.

Суды всех инстанций встали на сторону налогового органа, отметив, что налоговые обязательства вытекают не из названия договора, а из фактической сути правоотношений. Когда человек не может пояснить суть предпринимательской деятельности, желание заняться которой побудило его зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, то о каких гражданско-правовых отношениях можно говорить?

Значит ли это что налоговая схема с переводом сотрудников в ИП перестала быть рабочей? Конечно, нет. Это означает лишь то, что тщательная подготовка документов для налоговой схемы ничем не поможет, если документооборот не подтверждается реальными бизнес-процессами. Следовательно, вытекающая из такого документооборота, будет признана в суде незаконной. Документооборот не должен маскировать реальные операции, а должен дополнять и подтверждать их.

Пример: бизнес такси. Самая распространенная схема работы водителей: “делай что хочешь, но дневной план сдай”. Даже при наличии некоторых ограничивающих факторов (вежливость, чистота салона и автомобиля) водитель, фактически ведет самостоятельную деятельность и размер дохода зависит от него самого. В этом случае грамотное оформление документов сделает миссию налогового органа по наполнению бюджета невыполнимой.

Но не в любом бизнесе как в такси бизнес-процессы подогнаны для схем налоговой оптимизации. Обычно бизнес конфигурируется исходя из экономической эффективности. Поэтому алгоритм должен быть такой:

1. аудит бизнес-процессов компании;

2. подбор наиболее подходящих инструментов налоговой оптимизации;

3. реинжиниринг бизнес-процессов (для синхронизации с выбранными инструментами);

4. соответствие волеизъявления истинной воли участников бизнес-процессов;

5. документооборот.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данной или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Ситуация

Компания в целях налоговой оптимизации планирует регистрировать ряд работников в качестве индивидуальных предпринимателей (ИП) и привлекать их по гражданско-правовым договорам (подряда, оказания услуг).

С одной стороны, оформление работников предпринимателями (ИП) дает налоговую экономию, так как индивидуальные предприниматели могут платить, например, налог на упрощенной системе налогообложения 6% и обязательные взносы в фонды (порядка 20 т.р. в год), что дает очень большую налоговую экономию по сравнению с обычными отчислениями на работника - уплатой НДФЛ 13%, взносов в фонды на ФОТ, а именно - страховые и накопительные взносы в Пенсионный Фонд - ПФР России (Обязательное страхование) 26%, взносы в Фонд Социального страхования - ФСС России 2,9%, взносы в Фонд Социального страхования – страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний в зависимости от вида деятельности – от 0,2% и выше, взносы в Федеральный Фонд медицинского страхования - ФОМС России 3,1%, взносы в Территориальный Фонд медицинского страхования - ТФОМС России 2%. Итого работодателю следует заплатить не менее 34,2% от ФОТ.

С другой стороны, данная схема перевода работников в индивидуальных предпринимателей (ИП) является противозаконной, так как фактически направлена на уклонение от уплаты налогов, что чревато не только доначислением налогов, но и применением правоохранительными органами статей 198, 199, 199.1 Уголовного Кодекса РФ.

С целью разубеждения в использовании данной налоговой схемы (работники -предприниматели) проанализируем ее минусы.

Вопросы, поставленные на исследование

Какие негативные последствия для работников и для компании влечет или может повлечь обозначенная схема работы - работники - предприниматели (ИП).

Исследование

Негативные последствия для работников (ИП):

1. Возможность работодателя в любое время отказаться от договора в одностороннем порядке, предусмотренная гражданским законодательством.

Статья 717. Отказ заказчика от исполнения договора подряда

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статья 782. Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг

1. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

2. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

2. Возможность работодателя не принимать оказанные услуги/выполненные работы полностью или частично и, соответственно, отказываться от их оплаты (ст.720, ст.723 ГК РФ).

Гражданский Кодекс Российской Федерации

Статья 720. Приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком

1. Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

2. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

4. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

5. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Статья 723. Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы

1. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда

3. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

3. Работнику не полагается отпуск. Оплата листка нетрудоспособности зависит от условий договора. Если договором не предусмотрено снижение оплаты в случае отсутствия работника, то оплата должна производиться в полном установленном объеме независимо от фактов и болезни и пр.

4. Моральный аспект. Работники-предприниматели (ИП) по договорам подряда чувствуют себя незащищенными и обремененными сдачей дополнительной отчетности.

5. Необходимость ведения и сдачи налоговой отчетности. Не всякий работник сможет освоить эту науку и не всякий работник на это пойдет.

Негативные последствия для компании-работодателя:

1. Возможность подачи работниками-предпринимателями (ИП) исков о признании отношений с работодателем трудовыми, а также подачи жалоб в Рострудинспекцию о незаконном не оформлении трудовых договоров с работниками.

См., в частности

Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27

Заявление в части признания правоотношений между истицей и ответчиком трудовыми удовлетворено, так как обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о сложившихся трудовых отношениях.

Определение Новосибирского областного суда от 20.12.2011 по делу N 33-9543/2011

Иск о признании договора подряда трудовым удовлетворен, так как между сторонами сложились трудовые отношения, предусматривающие предоставление гарантии социальной защищенности, страховых выплат, обеспечение условий труда, соблюдение внутреннего трудового распорядка.

Определение Свердловского областного суда от 14.02.2012 по делу N 33-1804/2012

Определение Свердловского областного суда от 31.01.2012 по делу N 33-1060/2012

Иск в части признания факта трудовых отношений удовлетворен, поскольку между сторонами возникли фактически трудовые отношения, которые характеризовались личным выполнением истцом за плату конкретной трудовой функции мастера по благоустройству, подчинением им действующим правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечением ответчиком определенных условий труда.

Кроме решения суда по признанию отношений трудовыми также может быть наложено и административное взыскание

Кодекс об Административных Правонарушениях Российской Федерации

Статья 5.27. Нарушение законодательства о труде и об охране труда

1. Нарушение законодательства о труде и об охране труда -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

2. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, -

влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

2. Работник-предприниматель может формально отказаться подчинятся локальным актам компании, так как их действие не распространяется на лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера.

3. Возможность доначисления налоговыми органами налогов исходя из ставок, установленных для работников по трудовому договору в связи с притворностью отношений договора подряда с работником-предпринимателем (ИП) .

См. в частности

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.06.2008 N А11-8961/2007-К2-22/483

Суд пришел к выводу о создании налогоплательщиком схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, и признал правомерным доначисление НДФЛ и ЕСН. При этом суд исходил из того, что налогоплательщик оказывал услуги в сфере гостиничного бизнеса, розничную торговлю, организацию общественного питания, предоставление помещений в аренду; численность работников налогоплательщика с 2003 по 2006 годы сократилась со 193 до 26 человек, однако это не повлияло на выполнение всех видов деятельности; часть работников, уволившихся в 2003 году в целях регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, заключили с налогоплательщиком договоры возмездного оказания услуг; налогоплательщик сообщал центру занятости населения о свободных вакансиях и указывал на обязательное наличие у претендентов статуса индивидуальных предпринимателей; заключенные с индивидуальными предпринимателями договоры на возмездное оказание услуг по своему содержанию являлись трудовыми договорами, поскольку предусматривали исполнение конкретных должностных обязанностей на длительный срок, определенный режим труда и отдыха, материальную ответственность; акты приема-передачи оказанных услуг оформлялись аналогично табелю учета рабочего времени; фактически по договорам возмездного оказания услуг налогоплательщик выплачивал заработную плату.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010

Заключение предпринимателем с целью получения необоснованной налоговой выгоды договоров на оказание услуг с ранее уволенными физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, но фактически осуществляющими свои трудовые обязанности, свидетельствует о правомерности доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ.

4. Работникам-предпринимателям по договору подряда не полагается выдавать деньги из кассы на нужды компании «подотчет».

Может ли сотрудник фирмы быть ИПэшником?

Владимир СКОКОВ Партнер юридической компании «Абонент консалт»

Возможно ли, что работодатель, получив доверенность от своего бывшего работника на пользование его ИП, проводит через его счет миллионные сделки и не платит налоги. И могут ли в итоге у человека, давшего доверенность на пользование своим ИП, возникнуть проблемы с налоговой?

Ситуация, когда бывший работодатель по доверенности оборачивал товары на миллионы рублей вполне реальна. Конечно, работодатель воспользовался незнанием закона и доверчивостью своего бывшего сотрудника. Гражданин, на которого индивидуальный предприниматель выписывает доверенность, юридически является продолжением воли доверителя. То есть все, что подпишет и сделает поверенный от имени предпринимателя, формально считается сделанным самим доверителем.

В данной ситуации можно лишь посоветовать задолжавшему предпринимателю написать заявление в полицию на бывшего работодателя. Если убедить правоохранительные органы, что на самом деле торговлю осуществлял бывший работодатель, прикрываясь ИП бывшего работника, чтобы не платить налоги, то, возможно, налоговые преследования переключатся уже на фактическую организацию бывшего работодателя.

Законно ли работать человеку в штате и быть ИП?

Да, это законно. Это наиболее распространенный способ оптимизации страховых взносов и НДФЛ на работников. ИП на упрощенке может платить всего 6 % с оборота (вместо 13 % НДФЛ), а также ИП всегда платит страховые взносы за себя сам раз в год, и размер взносов явно ниже, чем если бы их платил работодатель как за работника.

Перевод работников на ИП является налоговым риском для работодателя. По мнению налоговой, подозрительными являются следующие факты:

Работники последовательно увольняются, регистрируются в качестве ИП и заключают договоры с бывшим работодателем;

Бывший работодатель постоянно заключает одни и те же договоры с одними и теми же подрядчиками и исполнителями ИП.
Такие договоры, как правило, заключают на длительный срок или бессрочно;
Организация заключает договоры с предпринимателями, которые уже являются ее штатными сотрудниками;
Бывший работодатель массово заключает договоры с ИП;
У бывших сотрудников ИП работодатель является единственным клиентом.

Какие проблемы могут возникнуть у сотрудника, когда он переходит из штата в ИП?

Юридически с момента подписания гражданско-правового договора между бывшим работодателем и новоиспеченным ИП стороны становятся равны - оба осуществляют предпринимательскую деятельность. Трудовой кодекс РФ со всеми гарантиями для работника перестает распространяться на стороны, начинает применяться Гражданский кодекс РФ и другие законы.

Соответственно, ИП не может рассчитывать на декретный отпуск, на ежегодный оплачиваемый отпуск, на больничный, на компенсации и пособия. В отличие от работника, с ИП можно в любой момент попрощаться, расторгнув гражданско-правовой договор. Для увольнения работника (по крайней мере, формально) работодателю нужны весомые основания.

Предметом разбирательства стала одна из самых распространенных схем налоговой оптимизации. Работодатель, чтобы сэкономить на зарплатных налогах и сборах зарегистрировал всех своих сотрудников, кроме директора в качестве индивидуальных предпринимателей. Судя по материалам дела, реинжиниринг бизнес-процессов налогоплательщик делать не стал, полагаясь на качество документальной стороны своей налоговой схемы. Его основными аргументами в суде стали отсутствие документооборота, предусмотренного ТК РФ (трудовые договоры, трудовые книжки, приказы, больничные, табели учета рабочего времени и т. д.) и отсутствие в договорах между налогоплательщиком и ИП существенных условий трудового договора, предусмотренных ст. 57 ТК РФ.

4. отчетность всех индивидуальных предпринимателей сдавалась представителем налогоплательщика;

Значит ли это что налоговая схема с переводом сотрудников в ИП перестала быть рабочей? Конечно, нет. Это означает лишь то, что тщательная подготовка документов для налоговой схемы ничем не поможет, если документооборот не подтверждается реальными бизнес-процессами. Следовательно, налоговая выгода, вытекающая из такого документооборота, будет признана в суде незаконной. Документооборот не должен маскировать реальные операции, а должен дополнять и подтверждать их.

Но не в любом бизнесе как в такси бизнес-процессы подогнаны для схем налоговой оптимизации. Обычно бизнес конфигурируется исходя из экономической эффективности.